谁来保护她们的权益？
------女性离婚权益弱化及其原因和对策
上海市申汇律师事务所葛珊南
一、问题的提出
笔者作为一个以办理婚姻家庭民事案件为主的律师，从八十年代初至今，二十多年来办理了逾千个此类案件，然而办案越多内心越困惑，离婚妇女权益的维护似乎越来越难；司法裁判的结果令人越来越难预测，也令妇女越来越难接受；市场经济越发达、人们的财产越多则女性的财产权益似乎越来越难以保障，公正、公平似乎也越来越远，离婚妇女的生活往往陷入贫困……
本文试图透过几个妇女的离婚案及离婚后的财产分割案例出现的离婚妇女权益得不到法律保障的情况。从传统文化与法治社会建设的冲突、从法律规定的过于宽泛、司法制度缺陷以及女性自身的弱点等角度找出原因与症结，进而提出完善救济途径的建议，以促进法治社会的建设。二、几个典型案例
案例一、女性赵某，六十年代生人。八十年代末结婚，观念极其传统的她，刚结婚就将自己婚前做涉外导游（是八十年代收入极高的职业）的十万元交给丈夫，其夫在九十年代初便大量购进股票认购证从而有了第一桶金。婚后生活中，她主动承担家务及家用开销，丈夫的收入主要用于炒股。同时丈夫完成高等教育课程并获硕士学位。2000年赵因患脑瘤住院开刀，险些丧命，与此同时其夫遇上初恋情人，旧情复燃，婚外同居。不久其夫私下逼大病初愈的赵协议离婚，承诺给赵十万元。知悉家产逾百万元的赵不同意，遂夫冷淡以对，不回家。2004年赵不得不向法院提起诉讼离婚，内心急于离婚的丈夫却在法庭上不同意离婚，真正原因是其尚未作好诉讼离婚的准备（包括财产处理及打通关系两方面）。半年之后赵再次起诉就发现不少怪现象：开庭后丈夫不是走向法院大门却是走向法官办公室，赵代理人要求对其夫的股票帐户进行审计不被允许……一年后判决书下达：丈夫串通有关银行制造的80万元债务（其夫拿不出80万元用途证据），要未见过一分钱的赵承担40万元还贷的责任，法人股不按股数分割，而按购入时价值判了部分给赵；市中心一间又暗楼梯又陡的小房间判给身患重病无法独立生活的赵，三房一厅商品房不作处理，婚后丈夫从股市内取走的500万元一分也未分给完全丧失劳动能力、几乎无收入的赵，且不保留离婚以后再诉这份财产的权利……上诉二审后，二审法院唯一改判的是保留了赵另行向法院主张分割丈夫股票资金权利。
2006年赵告前夫要求分割其500万元股市资金，其夫费尽心机提管辖权异议，将案子转入曾为其办理离婚案的法庭。于是赵的命运又一次陷入不幸。在有审计报告证明其夫离婚前两年股市帐户存入400多万元、取走500多万元，且每次取款均有其亲笔签名等确凿证据的情况下，法院久拖不决，直至拖了近两年时间之后的2008年12月上旬下达判决：驳回赵的全部诉讼请求。
案例二、宋某，女，九十年代中期结婚，当时与丈夫同在国有企业工作，不久后一个可以从企业跳槽进入金融行业的机会出现时，她力挺丈夫投入新工作，并承担了家务及抚养孩子的全部责任，支持丈夫工作。当丈夫完成了学业，拿到了文凭，得到了提拔后，别的女人又来摘“果子”了。最近几年其夫开始感情出轨，自2007年起其夫开始闹离婚，第一次因宋不愿未成。第二次再次起诉，宋的代理人通过法院调查令查出其丈夫银行的三个帐户，两年来共取出了500万余元人民币，因其丈夫每月只给宋2000多元生活费，遂宋提出要求分割这500万元中的50%。庭审时，其夫表示这500万元中有重复计算，宋表示：如有证据证明此事实即可扣除，其夫代理人提出，二年时间太长，大部分钱款已花。法官事后向宋表示分割二年内取款时间太长，法院难以处理。老实听话的宋又一次重新计算其夫2008年以来的取款数额约150万元，遂提出扣除其夫每月的开销及女儿的开销，再扣除其夫提出的重复计算部分等，大约自己可得约40万元（未包括其他可分共同财产）。在调解时，女方将这40万元降到了20多万元，其夫依然不同意，只同意给宋8万元。宋及代理人当时纳闷：这已经是对男方的最大优惠的，为何其仍不同意？又为何其态度如此强硬？然答案几天后就有了。法院判决书基本贯彻的是男方的意图：除其他财产外，这部分取款只判给宋10万元。
案例三、蒋某的丈夫2006年即因夫妻不睦（男方常因小事对蒋实施家庭暴力、蒋离家）向法院提出离婚，因蒋不同意未遂。2007年其夫将松江一商品房出售后再次提出离婚，蒋同意离婚，并要求分割被其夫抛售的股市资金等55万元现金及市中心一处房子等共同财产。同时表示松江房屋因其夫与他人串通低价出售，处分时涉及他人而要求另案处理。法院下达判决书时却未将松江房屋另案处理写入法律文书。但当蒋另案起诉要求分割被前夫转移的60多万元的松江房售房款时却被法院“推定蒋已放弃这部分财产权利”而驳回。
上述案例的共同点是：1）婚姻存续期间的夫妻共同财产主要掌握在丈夫手中，离婚时丈夫均已转移了大部分财产；2）离婚时作为妻子的女方均未分割到作为配偶应得的、有法律明文规定的50%的财产；3）前两个案例还有一个共同点是丈夫在婚姻关系存续期间拿到了文凭，完成了学业被提拔了职位，以后又发生了婚外情乃至非法同居，导致家庭破裂；4）案件审理过程中，女方都明显地感觉到了法官有偏向性、不公正！
这三个案例的最大问题是：妇女离婚以后的生活水平都大幅下降，有的甚至陷入了困境。这种妇女离婚权益弱化的情况现实中比比皆是。三、女性离婚权益弱化原因分析
为何在改革开放三十年之后，离婚妇女的财产权利的维护越来越难？细分析，这不是一个孤立的女性权益问题，这与社会传统文化的影响、老百姓的国民性以及离婚法律的过于笼统、简单以及司法制度上的缺陷都有关系。
（一）某些中国传统文化与法治理念难以相容并存
中国有几千年儒家文化，儒家文化渗透到了人们生活的各方面。“儒家教义倡导的社会是一种联系着宏观社会组织与微观个人激情的社会。”①
我们的公共事务都是私人情感化的，比如法律业务中的感情色彩、人事组织任免中的人情关系网络、行政或司法程序开始就出现找关系和托熟人的现象等等，人们习惯于以私人感情沟通公务。“人与人的情感关联代替了公共社会结构，生产、交换、分配以及公权力与私权利的交往都基于人情。”②接这种讲关系、讲人情的文化传统背后是畏惧王权与讲究等级。这与法治社会的“人与人之间是平等的（天赋人权）；社会的治理靠的是规则，任何组织和个人都要受这种规则的约束，法律至高无上。”的基本特征是完全相悖的。
有人把目前的这个状况归咎于中国人的国民性。“中国人做惯了奴隶的问题，并没有在五四运动中完全得到解决。”当事人找律师的时候，他首先想到的是能不能把法官搞定，这就是奴隶思想的反映。当事人不相信法律，法律要受制于法官，而在法官之上还有可以给他批条子的人。谁是最终的决定者呢？在一个不是法律至上的社会里，所有的人都是奴隶。权、钱、势才是真正的主人③①《儒家哪些传统有悖法制》，孙笑侠《律师文摘》2007年第1辑 ②同上
③《鲁迅与当代中国律师》陈惠忠，《律师文摘》2000年第3辑
有一个法律界流传的例子很能说明中国人（尤其大陆人）重情感轻规则的心态。2007年初北京石景山法院的陈艳红法官收到当事人价值1.5万元的4件首饰及一封信，当事人在信中要求陈艳红法官对案子给予关照，并直言不讳地称“结案后另有重谢。”陈艳红法官收到礼品后，并未上缴国库，而是当面将礼品全部返还，并对事主进行了教育。几乎同时在香港城市大学的一学生向老师行贿买题案，却因为老师选择了向行政公署报案，导致这位女博士入狱六个月，10000元贿款被法院裁判充公。同样是拒绝贿赂，香港的教授与北京的法官作出了截然不同的选择。当事人向法官行贿，请求其关照案子，还明示“结案后另有重谢”，已经构成行贿犯罪，而作为以为职业法律人的法官面对行贿犯罪不选择举报而选择“大事化小、小事化了”亦是一种传统文化使然。试想如果陈艳红法官像那位香港教授那样选择向检察机关举报，该行贿当事人受到了处罚，媒体不是象现在这样称许陈艳红法官的如此拒贿而是现赞许她法治观念强同时报道向法官行贿要刑事处罚的例子。对现实生活中处处存在的当事人千方百计要与法官套近乎的社会现象是不是一种抑制呢？对中国社会的法治建设是不是一种贡献？
反过来，我们想一想，那位冒险向陈艳红法官送首饰的当事人的原动力是什么？他恐惧什么？害怕什么？希望什么？作为律师，我想他内心所害怕的无外乎是不公正的结果落到自己的头上！
那又是什么原因让他害怕呢？（二）我国相关离婚的法律、法规过于简单、粗略和笼统，缺乏操作性，给法官太大的自由心证的空间。
2001年婚姻法修改后，增加部分保护妇女、儿童、遏制离婚过错方的权利、打击离婚转移财产行为等的条款。但由于这些条款过于简单和笼统而缺乏操作性，而法条过于粗略的另一个弊端就是给了法官太大的自由心证空间从而容易成为滋生司法腐败的温床。
1、比如：修改后的婚姻法第40条：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照顾老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”立法者的宗旨在于从法律上承认婚姻关系存续期间，一方家务劳动等隐性付出在离婚时有权请求补偿，避免一方利用夫妻他方的人力、物力等帮助自己达到目的后提出离婚，从而变相剥夺他人对婚姻共同生活的“投资”。
然而，婚姻法修改至今六年有余，笔者没有碰到过或见到过、听到过离婚案件的判决引这一条款的，原因是什么？在于其设置了一个前提：“夫妻书面约定婚姻存续期间所得财产归各自所有。”实际生活中，我国夫妇在婚姻中订立书面财产约定的比例极小。
也许是意识到了上述问题，修改后的《中华人民共和国妇女权益保障法》第47条第2款对婚姻法第40条进行了扩展规定：“婚姻关系存续期间，女方因抚养子女、照料老人、协助男方工作等承担较多义务的，有权在离婚时要求男方予以补偿。”很可惜，尽管妇女权益保障法是全国人大制订的法律，但各级法院极少在审判实践中采用。
婚姻法第39条：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方利益的原则判决。……”现实中，离婚案后约80%的子女随母亲生活，但很少有女方因此在财产分割时得到照顾的。问题是：法律、发规没有规定在什么情况下照顾子女及女方？照顾的比例是多少？如果只有一套房屋的离婚案是不是通常都应照顾带子女的女方从而女方可以享有不付或少付对价的权利？由于没有详细而具体的规定，婚姻法第39条也往往是一纸空文。
2、修改后的婚姻法第47条规定：“离婚时，一方隐瞒、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐瞒、转移、变卖、损毁夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现后有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产……”
首先，上述条款中“离婚时”就是一个时间概念不清的字眼，是指诉讼前还是诉讼后？诉讼前是前几个月？是指从本次诉讼起还是第一次诉讼离婚开始起？模糊不清，前面所举案例一，其丈夫在夫妻分居与第三者同居之后上便开始大量转移夫妻共同财产，案例二则在两次诉讼期间大量转移财产。
其次，述条款中的隐瞒、转移如何理解？一次隐藏多少金额可视为转移而不被视为“正常花费”？实践中，几乎百分之百的财产转移人面对对方的证据时给出的抗辩理由都是“花费掉了”、“还债了”、“没有了”。那么他一次性花费了多少“金额”可视为正常消费？每次正常消费之间的时间一般应相隔多久？什么样的花费证据可被采纳？司法实践中都没据可依。
3、修改后的婚姻法第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求请求损害赔偿。”（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待家庭成员的。
立法者的本意在于对夫妻中无过错一方被侵害的婚姻权利的救助，体现当代婚姻家庭法中的公平原则和保护弱者原则，事实上的效果有时恰恰相反。据学者调查，司法实践中，提出离婚损害赔偿的案子获法院支持的极少，举证难是离婚损害赔偿制度受冷落的重要原因也是无过错方适用该救济方式的直接障碍。一方实施家庭暴力或者虐待、遗弃行为给对方造成的伤害，并不一定是有形的、可视的，纵然在提起离婚诉讼时这种伤害仍然存在，也难以证明是家庭暴力所致。重婚、婚外同居等行为的调查取证更是难上加难，有时一方花了大量人力、物力调查也未必被法官采信。而且很可能因为一方的取证行为构成对他人隐私权的侵犯。所以一般律师都劝当事人放弃这方面的努力。
另一个有趣的现象是：婚姻法司法解释（一）第28条对婚姻法第46条的过错赔偿定位于“精神赔偿”。而上海市高级人民法院很早就出台了“精神赔偿”的数额一般在50000元之内的规定，所以一般无过错当事人都会因为取证难及赔偿数额低而不要求损害赔偿。而在婚姻法修改之前，最高人民法院颁布过一个司法解释：对有过错造成婚姻破裂的一方，在分割财产时可以少分。这是一个对当事人更有吸引力的司法解释。却因为婚姻法的修改及最新司法解释出台而被司法实践放弃了。
记得一个著名的法学家说“孬法不如无法”。一个无法实施的法条就是孬法，它会损害法律在人们心中的权威。（三）法院审判制度有待于完善
“中国是个走向法治的国家，但还不是法治国家，法律体现还有不完备之处，法律的粗略随处可见，法律的冲突俯首皆是，自由裁量过大，给执法者留下极大的空间。”④
法院审理制度的不完善主要表现在法官决策机制的不完善。
首先，法官不能独立办案。我国法院审判组织有合议庭、独任法官和审判委员会。主审法官没有最终裁决权，而是由合议庭、审判委员会集体讨论决定，④《法官决策与律师策略》，钱卫清，《律师文摘》2007年第1辑
或由权力更大的院长、庭长审批。这种方式造成了“审”、“判”分离。
其次，中国缺乏真正的“法律人”，一个国家要真正实现法治，必须有一批真正忠实于法律的“法律人”。而法官就是其中的中坚，因为法官的决策思维应该是很专业、很规范的。这种思维模式的建立需要良好的法律素养和严格的规范限制，而良好的法律素养来源于长期的法律熏陶。国外对法官的要求极其严格，一般要求经过六、七年的专业学习，有的还要做几年律师、检察官，其中的优秀分子才能被任用。而我国以前的法官任用体制很随意，甚至很多没有学过法律的人也能做法官。
再次，行政权力膨胀，行政立法弱化民事司法权问题突出。“或许是因为民事司法的主要目的在于保护特定当事人的权益而非国家利益和社会利益，与其他司法权力如刑事司法权相比较；法院的民事司法权从来都是以弱势权力的形象出现。其弱势地位使民事司法权的脆弱性和软弱性暴露无遗。往往地方主要领导人的一句话便足以阻止法院对特定案件行使民事司法权。”⑤
最后，案例制度不完善，同样的案情，不同的法官甚至同一个法官在不同时期都会作出截然不同的判决。我国缺乏典型案例发布制度。好的案例在解释法律的过程中起着很大的指引作用。“这个缺陷导致了法官决策中适用法律的差别严重，损害法律的权威性，又导致人们对自己行为的法律后果预期处于一种不
确定状态，损害了法律的预测性和指引性功能的发挥。”⑥（四）父权制社会文化、传统道德导致女性，甘“人梯”，放弃自己，成就丈夫，渐渐沦为丧失了自我价值的家庭“附属品&rd