本所合伙人葛珊南律师，10月29日，下午在上海市斜土路885号卢湾高级中学，参加了上海市妇女儿童发展研究中心专家委员会年会。她精心准备了4000多字发言稿，内容是“家庭教育自治权利与公权力干预的矛盾与治理——从离婚案所涉未成年人心理角度探究”。她的发言谈及的社会现象很值得重视。引来与会者很好的反响。
家庭教育自治权利与公权力干预的矛盾与治理
——从离婚案所涉未成年人心理角度探究 葛珊南一、发生与表现
随着我国离婚率逐年增高，遭遇父母离婚的未成年人的心理问题日益增多，无论是离婚前、诉讼中或离婚后。如不妥善解决婚姻关系破裂的无辜受受害者——未成年子女的权益保障问题，不仅会对未成年子女的身心健康产生不良影响，更不利于社会秩序的稳定和国家民族的未来发展。表现之一
离婚之前：重父母离婚自由，轻涉案孩子权益
案例一：今年10月17日中午，市儿童发展研究中心的何彩萍给我电话，与我讨论本次会议相关内容时，我刚刚接待了一位精神濒临崩溃的女当事人，正是满腹感慨。朱女士2012年与曹先生登记结婚，2015年生育女儿小曹。曹先生平日吃不了苦，脾气暴。不仅时不时地失业，不愿好好工作，还常对朱女士发火吼叫。近年更是还沉溺于游戏且与婚外女性有染，2022年还瞒着朱女士把家中汽车去抵押贷款。朱女士不断接到贷款公司催款电话。一气之下，今年国庆前，朱女士携女租房另住。刚刚离家时，母女俩感到放飞了、不压抑了很快乐。然而不久后，就因母亲要管教女儿催促其完成学业再加上其内心不知不觉流露出的不良情绪致女儿内心有很深的恐惧及不安全感，但表现出来的是叛逆与反抗，常与母亲大吵大闹。弄得既要上班又要匆忙赶回家管理女儿的朱女士十分烦躁、焦虑，身心俱疲，甚至产生了放弃女儿抚养权的念头。
法律规定男女双方离婚自由。然而父母离婚将直接改变未成年子女的家庭环境及生活方式，不可避免影响其成长道路及身心健康。有人称这种对未成年人的伤害为“潜在性伤害”。网上搜索“离婚、子女抚养、变更抚养关系”等关键词，从某省一基层法院近4年审结的500起案件中，发现提及潜在性伤害的占比高达80%。但前置保护被提及几近为零。夫妻从失和到正式离婚非一朝一夕，其间争执、吵闹、言语威胁乃至家庭暴力、冷暴力各种纠纷必然影响未成年人的正常生活。而“家丑不可外扬”的传统观念导致家庭成员不轻易向外人求助，置身于其中的未成年人更因自身认知能力的局限，意识不到潜在性的伤害的存在，被动地潜移默化地承受了这些伤害，而这种可能伤害会影响其一辈子的心理健康。表现之二
离婚过程中：重身份财产关系，轻人格情感保护
1.协议离婚日益普遍，不利于公权力干预。
据民政部统计，2013年以来，我国登记离婚已占离婚总对数的八成以上。有未成年子女的夫妻离婚，必然涉及未成年人利益，而离婚登记机构通常只是形式审查离婚协议，对协议内容不做实质性审查。不仅导致不少夫妻离婚后因协议约定不明难以履行而再度产生纠纷，还严重影响未成年人利益的保护。
“当事人意思自治”是民事法律基本原则，一般婚姻登记机构对已达成一致的夫妻离婚协议不作干预。这类的协议离婚难免会忽视未成年人各种权益。
2.诉讼中重视婚姻解除及财产分割，忽视未成年人意愿。
父母离婚争执过程中往往忽视子女的诉求与意愿，子女完全成为父母的附庸丧失独立人格。有的离婚当事人甚至将一切矛盾纠纷都表现子女面前，完全不顾及孩子的感受与心理健康。
案例二，两周前，一母亲拖着自己生病的女儿来找我，说丈夫起诉离婚，而女儿有罕见病，为了女儿健康不愿意离婚，还让14岁的女儿成为证人，证明其需要父亲、需要家庭完整。与此同时该母亲却又大肆渲染丈夫是巨婴、还有犯罪行为、自己不离婚是为了挽救他等等。这位母亲的行为时时刻刻在伤害着女儿，但她全然无知觉。现在该女孩不愿上学还时不时流露出轻生的念头。
3.审判机关囿于人少案多、绩效考核的双重压力，追求办案效率不深入了解未成年子女对父母抚养问题的真实愿望。
尽管法律规定8岁以上未成年人的抚养归属应听取本人意愿，但凡法庭上原被告就孩子抚养达成一致，法官就不再听取孩子意见。而离婚当事人在经历了身份和财产的争议后往往筋疲力尽，子女抚养问题往往随意处理，未必能理性仔细地为子女着想。故未成年子女合法权益能否得到真正保护大多取决于其监护人（父母）或近亲属的态度而不是未成年人本身。
表现之三
离婚后：重协商内容，轻履行效果，致未成年人在父母离婚后的心理伤害无法根除乃至加重
男女离婚本是个人选择的结果也是婚姻自由的体现，离婚后对未成年子女的抚养和监护也多半是双方协商的结果（也有部分是法院强判的结果）。但是离婚后不直接抚养孩子的一方往往难以履行相应的义务，他们的探视权常常得不到正常执行。多数未成年人缺乏父母另一方（即不共同生活一方及该方父母（祖辈）的关爱。而直接抚养孩子的一方或因为太忙、或因为心态未及调整过来、或过于狭隘人为阻拦另一方对子女的探望与关心。有些家庭甚至在判决离婚后的执行中矛盾再次激化，次生伤害更大。一些未成年人在父母离婚后性格孤僻引发心理疾病，抚养费支付不到位的家庭还会导致未成年人入学困难。大部分离婚家庭子女因为缺乏爱而普遍缺乏安全感。成年后表现出为人处世自私、狭隘、不宽容。如此心态又会影响其未来的婚姻与家庭的和睦乃至祸及第三代。今年9月初我大学女同学聚会，晚上闲聊时，至少有2个女同学说到自己的亲家是单身者，而自己的媳妇生活中表现出极度自私、偏执。亲家本人则在矛盾纠纷中一味庇护女儿。导致家中鸡飞狗跳，甚至影响了孙辈的心态。另一位同学儿子正值离婚，媳妇为了抢2个孩子抚养权，竟强行单方变更孙子就学的学校，不让孩子见父亲，严重影响幼儿身心健康。
可见离婚纠纷处理不好对子女的伤害是深远的。二、成因、矛盾及治理
（一）成因
1、几千年传统观念的影响，父母侵害了未成年人的合法权益而不自知。 受传统观念影响，父母很容易陷入不尊重孩子独立人格的境地，孩子的事情父母擅自做主，忽略孩子感受；不尊重、不保护未成年人财产，比如，父母买房子赠与部分产权给子女或祖辈赠与房屋与儿女、孙辈后，父母离婚时竟出现双方协议将孩子的财产与共同财产混在一起分割，浑然不知这已严重侵害了自己子女的财产。父母作为子女的监护人，法律规定只能保护被监护人的财产权益绝对不能侵害、减损被监护人的财产权益。
2、法院人少案多，审判员囿于结案率无暇在每一个涉及未成年人的案件仔细征求未成年人意见。另外法律及司法解释规定的死板及审判思维的固化导致部分当事人钻法律空子以致离婚中的未成年人进一步受到伤害。多年来离婚诉讼关于孩子抚养问题一直有这样的规定及审判思维：不轻易改变未成年人的生活环境。于是一些当事人在离婚期间拒绝对方探望，不让孩子离开自己一天，有的甚至将孩子从另一方手里抢走、藏匿，有的视孩子为物品将幼儿带离亲人身边置身于陌生人控制中。案例三：上海一科研人员重男轻女，想离婚又坚决不愿将一直由妻子照料的儿子抚养权交与妻子，遂将三岁的儿子从家里抢走悄悄放到杭州某大学宿舍交与宿管员管养，我当事人费尽九牛二虎之力才找回儿子。从此孩子听到“杭州”2字人就发抖。
3、婚姻登记机关大多数人员按传统习惯办事，就事论事，不对当事人（尤其有未成年子女的当事人）离婚的实体情况尤其离婚后子女的安排等表示更多的关心与了解。（二）家庭教育自治权与公权力干预的矛盾
1、家长因为无知或者碍于面子而抗拒心理治疗
现在不少学校设立心理咨询办公室，社会上也有越来越多心理咨询机关。学校老师及社区、街道、律师等相关人员常常会建议孩子有心理问题的父母去咨询，但父母们往往不重视此事或误以去心理咨询等于治疗精神病而抗拒。
2、一些自私父母拒绝孩子去法院表述自己意见
法律规定年满8足岁的孩子可向法官表述自己对父母离婚后抚养权归属的意见，但一些自私、狭隘的父母往往出于各种想法设法明里暗里阻止孩子前往法院，导致离婚案件无法真正体现未成年人的意愿。
3、离婚后不直接抚养孩子的一方往往疏于行使自己的监护权，间接伤害了未成年人
原来的婚姻法、民法典、未成年人保护法都明确规定，夫妻双方平等享有对未成年人子女抚养、教育和保护的权利，共同承担对未成年人子女抚养、教育和保护的义务（民法典1058）。父母作为子女监护人的责任不因离婚而免除。不直接抚养孩子的一方有探望孩子的权利及支付子女抚养费等义务，但实际生活中不与孩子共同生活的一方或不积极或碍于对方的不配合往往探视权得不到切实履行。有一些不与子女共同生活的父母不愿支付抚养费，导致离婚后的子女生活好心理陷入困境。（三）改善、治理思路
1、法治校长值得推广
2022年5月1日，我国教育部发布《中小学法治副校长聘任与管理办法》，将学校设立法治副校长提到全新高度，与我国未成年人保护法、预防未成年人犯罪法遥相呼应。法治副校长指由法院、检察院、公安机关司法行政部门推荐或委派，经教育行政部门或者学校聘任，在学校兼任副校长职务，通过资源共享开展法治教育、学生保护、安全管理、预防犯罪、委托治理等活动，尤其要关心父母感情不好、家庭纠纷较多的孩子的心理情况。活动途径一般是结合案例讲课、外出走访、旁听案件等，让未成年人心中种下遵法守法的种子，助力他们健康成长。
2、离婚登记机关对有未成年子女家庭的离婚增设特别程序
不少国外法律规定凡有未成年子女的父母离婚不得通过自行协议的方式，必须经过法院诉讼，全面审核孩子抚养问题的各个方面问题，使未成年人不因父母离婚造成心理创伤。我国人口众多，法院资源不足，很难做到凡有未成年人的家庭离婚都须通过诉讼。那可否加一道程序，就是凡有未成年子女的夫妻离婚，需在适当时候（譬如冷静期）将孩子带到婚姻登记机关由有工作人员或心理师在一个轻松优美环境里与孩子温柔地谈话，听听孩子内心真实的想法，究竟他（她）愿意与父母哪一方一起生活。
2.法院离婚诉讼及抚养权变更诉讼中的切实贯彻“儿童利益最大化”原则。
（1）案件审理中，综合考量父母抚养能力及与子女的亲子关系。不能仅仅局限于父母的经济能力及居住条件更要考量父母的人格品行、生活方式与心理能力、情感因素；
（2）引入“家事调查官”等模式。法院判决孩子与哪一方共同生活时必须考量包括子女心理、意愿，还有必要调查父母双方的家庭背景、品格与责任心等，法院的人力物力不允许，就借鉴国外经验，与司法行政部门、公益机构、妇联、街道结合，选派相关调查员走访学校、社区、邻居了解孩子生活的真正状况；
（3）建立多元化家事审判辅助人员体系。如委托心理师对双方家长及子女进行专业测评，了解他们内心真实意愿；建立家事心理辅导中心，减少离婚诉讼期间一方藏匿孩子、不让对方探望的发生；借助社会力量，成立家事特色调解中心，及时化解纠纷；发布家庭教育告知书，增强离婚父母家庭责任感…。
（4）创新更多探望子女方式。夫妻双方从感情失和到诉讼离婚成功，往往需要几年的时间，期间孩子一般都是一方控制另一方无法探望，有的离婚以后探望权行使也很困难。可设立非营利的孩儿探望中心，由心理学家、社会工作者、心理治疗师、妇联干部、律师等作为志愿者值班，让离婚期间不直接与孩子共同的生活的一方及离婚后难以顺利探望孩子的一方在轻松、和谐的氛围中与孩子见面，给孩子更多关爱的同时也减少法院执行难的堵点。
3、其他社会措施的完善
（1）更多建立免费或者少量收费的心理咨询、干预机构，同时各级信访、法律咨询部门推广这些机构，引导家庭有纠纷的人群自觉前去咨询，强化陷入婚姻困境的人们进行自我心理建设（含其子女）。
（2）建立完善各种帮助单亲妈妈、困境少年的公益组织（如北京“中国单亲妈妈中心”）、（“一个母亲”等机构）。主要功能是为独立抚养孩子的母亲提供心理赋能何生活助力。她们通过互联网搭建平台与新媒体传播及社区支持，实现群体自助、互助，在女性内在成长基础上促进独抚家庭重整及子女人格的健康发展。
（3）政府机构完善、出台各种帮扶离婚后单亲母亲的政策，如美国就有针对单身母亲的住房保障、医疗保障、食品援助、税收减免、就业援助等。以保证离婚之后的单身母亲及其子女的生活水平不降低，母子身心健康，更好地融入社会。我们在经济允许的情况下不妨也尝试一下。 谢谢大家葛珊南
上海市申汇律师事务所合伙人、执业律师
上海市徐汇区律师界妇联副主席
上海市婚姻家庭研究会理事
2023年10月29日
